La autoridad federal sobre la elaboración y gestión de las normas aduaneras y comerciales podría verse aún más trastocada por un reciente aviso del Departamento de Estado de EEUU.
En un aviso público con fecha del 21 de febrero y publicado en el Registro Federal el pasado 14 de marzo, el Secretario de Estado Marco Rubio anunció su determinación de que “todas las iniciativas realizadas por cualquier agencia del gobierno federal para controlar el estatus, la entrada y la salida de personas, así como la transferencia de bienes, servicios, datos, tecnología y otros artículos a través de las fronteras de Estados Unidos, constituyen una función de asuntos exteriores de Estados Unidos en virtud de la Ley de Procedimiento Administrativo (APA), 5 U.S.C. 553, 554.”
Las disposición legal 5 USC 553 exige a las agencias federales estadounidenses (1) publicar en el Registro Federal con al menos 30 días de antelación cualquier cambio propuesto a sus regulaciones (con algunas excepciones), y (2) establecer un plazo para la presentación de comentarios públicos sobre las propuestas regulatorias. La disposición legal 5 USC 554 establece que “en todos los casos de adjudicación que la ley requiera que se resuelvan en autos tras la oportunidad de una audiencia ante la agencia”, las agencias federales deberán notificar oportunamente a las partes interesadas sobre dichas audiencias y brindarles la oportunidad de presentar sus comentarios. Sin embargo, ninguna de estas disposiciones se aplica al desempeño de funciones militares o de asuntos exteriores.
Al designar las actividades regulatorias relacionadas con las aduanas y el comercio internacional como funciones de asuntos exteriores, la notificación de Rubio parece eximir dichas actividades de estos requisitos legales de transparencia. Esto podría significar que futuras normas de CBP y otras agencias federales que afecten a las aduanas y el comercio internacional podrían emitirse y entrar en vigor sin previo aviso a la comunidad comercial.
Rubio defendió su decisión afirmando que EEUU debe “reunir todos los recursos y autoridades disponibles” para contrarrestar las “amenazas a los ciudadanos estadounidenses provenientes de una frontera sin seguridad”, que incluyen “espías extranjeros, contrabando y materiales dañinos que cruzan la frontera, así como la migración masiva descontrolada, el narcotráfico, el tráfico y la trata de personas, y otras actividades desestabilizadoras o ilegales, incluyendo el flujo de drogas, armas y tecnología peligrosas.”
Rubio afirmó además su autoridad para emitir esta decisión al recalcar que el Departamento de Estado “goza de primacía entre las agencias federales en la conducción de nuestra política exterior.” Si bien históricamente esto ha significado la supervisión por parte del Departamento de Estado de todas las políticas relacionadas con la protección y los viajes de ciudadanos estadounidenses al extranjero, las operaciones y la emisión de visados, la implementación de la Ley de Control de la Exportación de Armas, y la Ley de Intercambio Mutuo Educativo y Cultural de 1961, entre otros aspectos, Rubio afirmó que el alcance de la función de asuntos exteriores de EEUU es mucho más amplio.
Es probable, sin embargo, que la decisión de Rubio sea impugnada en los tribunales. El gobierno invocó la exención por asuntos exteriores como justificación de sus incumplimientos del APA en un caso en curso que impugna los aranceles impuestos bajo la Sección 301 durante la primera administración Trump sobre ciertos productos chinos. Sin embargo, el Tribunal de Comercio Internacional (CIT) rechazó dicho argumento, señalando entre otras cosas que el propósito de la exención “es permitir una consideración más cautelosa y sensible de aquellos asuntos que afectan las relaciones con otros gobiernos del tal forma que, por ejemplo, las disposiciones de reglamentación pública provocarían consecuencias internacionales definitivamente indeseables.” Es por lo menos dudoso que la afirmación de Rubio pueda cumplir con ese criterio.
En términos más generales, la decisión se opone a la concesión expresa de la Constitución al Congreso para regular el comercio exterior sin una delegación de autoridad específica, como la Ley de Comercio de 1974, para abordar las prácticas comerciales desleales. Por lo tanto, es probable que se presenten impugnaciones judiciales a esta flagrante afirmación de la autoridad del poder ejecutivo y a la elusión del APA.
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